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招标参数具有明显的倾向性,可以投诉或申请废标吗?

2018-02-08 07:25来源:采购新闻网
导读:第21条规定:招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品,以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。

在招标过程中,经常会遇到采购人利用产品的技术参数做文章,提出具有倾向性、歧视性指标或其他排他情况,虽然由于多种原因,采购人对系统、产品乃至供应商具有一定的倾向性是可以理解的,但这种倾向性是被法律所禁止的。

因为这既会影响政府采购的形象,又会影响政府采购的效果。《政府采购法》第22条规定:不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。第25条规定:不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第6条规定:任何单位和个人不得阻挠和限制供应商自由参加货物服务招标投标活动,不得指定货物的品牌、服务的供应商和采购代理机构,以及采用其他方式非法干涉货物服务招标投标活动。第21条规定:招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品,以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。

《政府采购协定》第10条(技术规格与招标文件)在技术规格方面规定了更为严格的要求:技术规格的制定、采用和实施不得以对国际贸易造成不必要的障碍为目的,也不得产生这种效果,对拟采购的货物和服务规定技术规格时,应该从性能和功能要求方面而不是从设计或描述性特征上规定技术规格,不应该根据某个商标、专利、版权、设计、特定来源、生产商或供应商规定技术规格,除非没有其他准确的方法来规定采购条件。

那么,如何避免发生这类问题以及如何解决此类问题呢?首先,要搞清问题产生的原因和表现方式。笔者认为,标书的倾向性可分为2类:一类是有具体参数指标,但参数指标具有排他性。另一类虽不提具体参数、指标,但字里行间仍可看出是倾向于某些供应商或生产商。

对于第1类,可分2种情况:一是采购单位具体经办人员不懂得所采购物品的技术指标如何描述,而按照有关规定,在政府采购时要求采购人提供技术参数、指标(不能提具体品牌、型号),所以就照抄照搬某一型号的指标。第2种情况是采购单位对所采购物品已有具体型号,甚至已联系好供应商(申请预算时以该供应商的报价进行申请),所以在采购时,就倾向该产品。

第1种情况往往出现在简单货物或单位价格较小的货物中,参数指标并不复杂,而且指标的排他性较少,在制作标书时稍加注意即可。第2种情况经常是单价高、数量少、指标多而复杂,更为麻烦的是采购单位的倾向性明显而且强烈。这类问题可以称之为品牌、型号的倾向性问题。

对于第2类,可称之为供应商倾向性问题。具体来说,也可以分为2种情况:一种是在招标书中直接提出参考的品牌、型号,但某些型号比较冷僻或已停产,而采购单位所选供应商却有这些产品的库存。另一种情况是在标书中完全不提参数指标,也不提供一些细节和具体应用数据,名义上是要发挥投标单位积极性,实际上是将不熟悉该采购单位情况的投标供应商全部排除在外。这种情况最难处理,造成的负面影响也最大,因为对于采购单位的具体业务细节、应用需求并不了解。

以上在招标文件中存在的2大类共4种倾向性问题中,最难处理且仅靠自身力量也无法处理的就是最后一种情况。对于这种貌似公正、实质上排他性极强的标书应加以拒绝。但由于《政府采购法》并未明确授予采购代理机构有拒绝具有倾向性招标文件的权力,因此操作难度很大,需要采购机构花费较多精力进行处理和协调。

综上所述,为了避免招标文件出现倾向性问题,需要努力做到以下几点:一是加强学习专业知识,掌握相关产品的技术参数构成和主要指标。二是对主流产品的市场情况要跟踪了解,及时掌握最新动态。三是在采购前同采购人多沟通,宣传《政府采购法》,介绍政府采购的有关原则和规定,以得到配合和支持。四是在正式招标之前,把需求书放在网上,接受供应商“挑刺”。五是邀请专家进行论证。

另外,为了更好的应对,我们可以做以下工作:

1、收集竞争对手的详细的技术资料,最好有厂家公开发行的技术手册。

2、对于某些常规性的技术要求,比如空调招标是的制冷量和制热量的参数设置,比照技术手册。

3、向招标(代理)人、监管机构书面提出质疑,说明招标文件哪些条款是只有某一家才能达到,有为某品牌设置技术参数、量身打造嫌疑,这时候最好用技术手册作为质疑的支持资料。

这样有礼有节的提出,招标(代理)人、监管机构会重新审视自己的招标文件,防止被投诉。

参考案例(来自中国工商报http://www.cicn.com.cn/zggsb/2015-07/15/cms73982article.shtml)

案情简介

办案机关:上海市奉贤区市场监督管理局

处罚时间:2015年6月15日

处罚结果:对灵响公司罚款18万元,对聚乐公司罚款15万元,对昊毓公司罚款15万元

2013年11月,上海市奉贤区教育局委托上海市奉贤区政府采购中心,对奉贤区幼儿园42英寸液晶互动显示器采购项目进行国内公开招标。上海灵响智能科技有限公司、上海聚乐计算机科技有限公司和上海昊毓建筑工程有限公司为增加灵响公司对上述招标项目的中标机会,在明知涉嫌违法的情况下,仍然共同约定并实施如下串通投标行为:三者之间协商投标报价,三者之间约定灵响公司为中标人,三者的商务标书均由灵响公司编制,三者的竞标事项均由灵响公司办理。

在上述违法行为中,灵响公司作为内定中标人,起到提议、组织分工和具体实施等主要作用。聚乐、昊毓2家公司作为陪标人,向灵响公司提供营业执照、企业信息、授权证明等基本材料,编制各自的技术标书,并在相关材料上签章,起到辅助配合等次要作用。上述招标项目经开标、评标,灵响公司获得中标候选人资格。另查明,中标公告期满无异议后,灵响公司遂与区教育局签订项目合同。至2014年4月,上述合同履行完毕并验收合格。

执法机关认为,灵响、聚乐、昊毓3家公司的上述行为,违反了《反不正当竞争法》第十五条第一款和《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条第一款第四项的规定,构成了串通投标的共同违法行为。根据《反不正当竞争法》第二十七条和《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第五条、第六条之规定,按照涉案当事人在共同违法行为中所起的作用,分别对灵响公司、聚乐公司和昊毓公司处以罚款。

树立信心大胆查办招投标违法案件

招标活动的核心是确保公开、公平和公正,招标活动所具有的多重的积极的社会经济作用,都是以招标活动的公开、公平和公正为基本前提的。投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通骗取中标,通过限制竞争来谋取超额利润,直接伤害了其他投标人的合法权益,扰乱了正常的招投标秩序,是《反不正当竞争法》中规制的不正当竞争行为之一。

实践中,工商、市场监管部门查处串标案件总体数量不多,大要案较少。造成这种情况有多种原因。2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,将串通招投标等违法活动的监督执法划归相应的行业管理或者综合经济部门负责,其中并未赋予工商机关监督检查权。同时,由于《反不正当竞争法》第三条第二款的规定“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”,这导致大多数工商机关很少关注串通招投标领域执法。上海市奉贤区市场监督管理局对这件串标案的成功查处,让我们对工商、市场监管部门的职责和作用有了全新的认识。

工商、市场监管部门是综合性执法机关,对市场竞争行为有着天生的敏感性,监管成千上万的市场主体,有其他行政部门无法比拟的执法优势。本案执法人员在对当事人的日常检查中发现案件线索,通过开展严谨的调查工作、收集完整的证据链,将整个违法事实予以还原,值得称道。

在查办此类案件时,笔者认为需要注意以下几个问题:

一是串标案的管辖权和执法领域。《招标投标法》更多关注的是工程建筑领域,而该案涉及政府采购领域。工商、市场监管部门应熟悉《招标投标法》明确的监管领域,对该法未明确的领域所涉及的招投标违法行为可大胆适用《反不正当竞争法》查处,维护公平竞争的市场秩序。

二是注意串标案的案发时间节点。本案执法人员是在招投标活动之后发现串标行为,显示出工商、市场监管部门日常执法的重要性。同时,串标活动隐蔽性强、社会危害性大,工商、市场监管部门应联合相关部门运用综合性、立体性的执法手段来加以规范,加强招投标活动的事前、事中、事后监管。

三是串标作为一种投机行为,根源还是某个领域乃至整个社会的诚信缺失。它绝不是单个市场主体的违法行为,而是共同违法行为。工商、市场监管部门在查办此类案件时,应收集所有参与者在违法行为中的细节信息,在最后形成的行政处罚决定书中予以体现。鉴于此,本案行政处罚决定书在证据的分组展示和对事实的说明方面还应进一步完善。

总之,在当前的形势下,工商、市场监管部门应从竞争的角度对串通招投标领域再认识,依法办理串标案件,更好地维护公平、公正、公开的招投标市场秩序。

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招标参数
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